ISDA Mode d’Emploi (2) : L’Architecture de la documentation ISDA

Le contrat cadre ISDA (1992 ou 2002) est la pièce maîtresse de la documentation. Le principe fondamental de l’ensemble contractuel ISDA est le principe du negotium unique (« Single Agreement »). Ce concept peut être appréhendé en considérant chaque élément formant l’ensemble.

Master & Schedule. Ainsi l’ISDA 1992 comprend un contrat standard pré-imprimé de 18 pages et 14 articles, auxquels sont jointes une annexe ou Schedule (la « Schedule ») qui comprend des stipulations de crédit, mais surtout des clauses électives ou élaborées sur-mesure pour chaque type de situation. La Schedule permet d’adapter l’ISDA standard: c’est la Schedule que les parties vont travailler et amender (en opérant des choix de clauses applicables, en amendant des clauses de l’ISDA standard, ou en introduisant de nouvelles clauses telles que celles qu’ils extraient de l’ISDA 2002) au cours de leurs négociations : si l’ISDA standard peut être comparé à un bloc de pierre brut, la Schedule est le ciseau du sculpteur.

Confirmations. L’ensemble formé par l’ISDA standard et sa Schedule est le contrat cadre définissant les conditions juridiques générales sur le fondement duquel des transactions spécifiques seront passées. Ces transactions spécifiques (« Transactions ») seront formalisées dans des documents appelés « Confirmations ». A chaque Transaction correspond donc une Confirmation, étant précisé qu’il existe également des Master Confirmations qui permettent de définir des termes génériques applicables à une catégorie homogène de Transactions passées sous un même ISDA (en pratique les Master Confirmations sont mis en place pour les produits les plus standards, en l’occurence les dérivés sur titre de capital (“Equity Derivatives”) et les Credit Default Swaps (“CDS”). Lorsqu’un Master Confirmation existe, un Transaction Supplement, document succinct, est rédigé pour chaque Transaction spécifique.

On distingue encore deux types de Confirmations : la Long Form et la Short Form. La Long Form, sans entrer dans les détails, est une Confirmation conclue entre des contreparties qui n’ont pas conclu d’ISDA (par exemple parce que le volume des Transaction entre elles ne le justifie pas, ou parce qu’elles n’en ont pas eu le temps). La Long Form contiendra donc des stipulations reproduisant un ISDA, ce qui la rend plus conséquente qu’une Confirmation normale c’est-à-dire une Short Form.

Negotium unique. L’ensemble contractuel ci-dessus décrit (ISDA standard + Schedule + Confirmations) est un negotium unique ainsi que stipulé à l’Article 1 (c) du Master ISDA:

Single Agreement. All Transactions are entered into in reliance on the fact that this Master Agreement and all Confirmations form a single agreement between the parties (collectively referred to as this “Agreement”), and the parties would not otherwise enter into any Transactions.

L’ensemble des Transactions passées sous un ISDA s’intègrent à un seul et même contrat. Notons également que la Credit Support Annex (“CSA”) documentant les garanties conférées à la contrepartie ISDA, s’intègre également dans l’ensemble contractuel décrit.

Avant d’aller plus loin il est essentiel de souligner le rôle cardinal joué par ce principe de negotium unique en matière de réduction des risques par le truchement de la technique de la compensation. Un nombre important de Transactions peuvent en effet être conclues par les contreparties à un ISDA : en cas de manquement contractuel d’une partie, les parties peuvent, en vertu du principe de negotium unique et selon les modalités fixées dans l’ISDA, calculer un solde compensé sur l’ensemble de ces Transactions. Le risque systémique et les risques de cherry picking sont ainsi limités.

Close-Out Netting. Cette technique de compensation déclenchée par un manquement contractuel et désignée dans le jargon sous le vocable « Close-Out Netting ». Son principe est que lors de la survenance d’un manquement contractuel autorisant les parties à résilier l’ensemble ou certaines des transactions en cours, ces transactions résiliées sont évaluées sur une base compensée, un solde compensé unique étant dû par une contrepartie à l’autre in fine. Cette compensation a lieu de la même manière que dans l’exemple des banques A et B : elle prend en compte à la fois les opérations dans la monnaie et celles hors de la monnaie, de telle manière que les obligations individuelles de chaque partie sous-jacentes à chaque opération sont, par effet de la résiliation, remplacées par un unique solde compensé dû par une seule partie.

Les clauses relatives aux règles de compensation figurent à l’article 6(e) de l’ISDA 1992 et seront vues plus en détail ultérieurement.

J’étudierai dans un prochain post un droit contractuel de compensation plus large que le Close-Out Netting. Ce droit dit de « Set-Off » est souvent inclus dans la Schedule d’un ISDA 1992, et il figure dans le pré-imprimé ISDA 2002.

Droit Applicable. Le droit applicable à un ISDA est généralement le droit anglais ou le droit de l’Etat de New York. Lorsque deux contreparties d’un même autre pays concluent un ISDA, il est cependant courant qu’ils désignent comme applicable le droit de ce pays et désignent les tribunaux de ce pays comme compétents pour connaître des litiges naissant à l’occasion de l’ISDA à l’article 5 de la Schedule. En France, les contreparties françaises utilisent une autre documentation que l’ISDA, qui est rédigée en français, c’est la documentation FBF. Une semblable documentation nationale existe également en Allemagne.

Consultations juridiques. L’ISDA 1992 bénéficie de la sécurité conférée par les consultations juridiques rédigées par des cabinets d’avocats situés dans différentes juridictions – c’est l’ISDA qui leur a confié cette mission. Les consultations portent principalement sur l’appréhension par le droit de chaque juridiction de:

· la validité du Close-Out Netting ;

· la possibilité de résilier des Transactions en cas d’insolvabilité d’une contrepartie ;

· la mise en œuvre de la clause de Résiliation Automatique ;

· l’impact qu’a le fait de conclure des Transactions par l’intermédiaire de succursales situées dans différentes juridictions ; et

· des garanties.

Definitions. L’article 14 du Master 1992 contient des définitions de termes employés dans l’ISDA. Parallèlement, l’ISDA a édité des fascicules de définitions qui se rapportent à des types spécifiques de produits que les parties à un ISDA se proposent d’arranger.

Les “2000 ISDA Definitions and Annex” sont couramment intégrées à l’ISDA par les parties en en faisant mention dans la Schedule, ou dans les Confirmations appropriées si les transactions sont des dérivés sur taux d’intérêts (cad principalement swaps de bases (“basis swaps“), des forward rates, des interest rate caps, collars, et floors) ou sur devises (des swaps de devises (“currency swaps“) ou cross-currency swaps).

Les “2006 Definitions” sont une mise à jour des “2000 Definitions” et sont adaptées aux mêmes catégories de transactions. Il est notable que les parties peuvent trouver pratique d’intégrer les 2006 Definitions dans des Confirmations se rapportant à des types d’opérations documentées sous des définitions plus spécifiques telles que les 2002 Equity Derivatives Definitions ou les 2005 Commodity Derivatives Definitions, ceci afin de mieux encadrer leurs modalités de paiement fixes ou variables.

Les “1998 FX and currecny options definitions” sont intégrées dans le cadre de transactions forex ou d’options sur devises. Des formulaires de Confirmations pour ces transactions figurent dans les fascicules ainsi que des définitions spécifiques et des stipulations se rapportant à la manière dont les transactions se déroulent et se structurent, leurs modalités de paiement et de calcul, les modalités d’exercice, de résiliation et de règlement.

Les définitions figurant à l’Article 14 du Master ISDA 2002 intègrent des révisions prenant en compte les apports les plus significatifs faits en matière de cas de défauts (“events of defaults“) et mécanismes de valorisation.

Je dédierai des posts ultérieurs à des définitions dédiées à des types de produits très spécifiques telles que les Equity Derivatives Definitions et les Funds Definitions.